RESPONSABILITA' MEDICA: ARGINARE GLI ABUSI

DI Cesare Placanica

 

Nel nostro Paese, nel campo nella responsabilità colposa del medico, è in atto una tendenza all’abuso della giurisdizione che ha provocato seri guasti all’efficace funzionamento della sanità.

Ed è stata questa la molla che ha determinato il legislatore a riformare, in parte, i criteri di responsabilità, introducendo, nel codice penale,  il nuovo art. 590 sexies.

Oggi le più grandi Procure della Repubblica hanno tutte al loro interno dei pool, che si preoccupano di seguire i procedimenti incardinati di seguito ad un numero sempre più imponente di denunce per presunte responsabilità mediche. 

La prassi in atto, peraltro, prevede che di fronte ad una semplice denuncia che prospetti un caso di “mala sanità” (questa la locuzione giornalistica che va per la maggiore) in via automatica, pur in assenza di un dato scientifico che consenta di dubitare della scelta tecnica del sanitario, senza quindi alcun vaglio preliminare, si iscriva il denunciato nel registro degli indagati, e si proceda contestualmente ad un accertamento tecnico. Affidato di norma ad un medico legale che dovrà valutare i criteri di scelta operati in precedenza da uno specialista che magari esercita in un campo di nicchia da decine di anni.

Ora, di fronte ad una prassi di tal fatta, il numero dei procedimenti per colpa medica, nel corso degli anni, è cresciuto in modo esponenziale. Sebbene poi il dato statistico certifichi che moltissimi – anzi: la gran parte - dei procedimenti aperti (come detto sopra, quasi per via automatica) si siano conclusi con il proscioglimento dei sanitari coinvolti.  Spessissimo di seguito ad una richiesta di archiviazione dello stesso P.M. procedente. Prima ancora quindi di arrivare ad un processo. 

È però non v’è dubbio che da tale prassi siano derivati tutta una serie di problematiche, tra cui in primis la cosiddetta “medicina difensiva”, che porta il sanitario a prescrivere tutta una serie di costosi e dispendiosi esami di alta diagnostica, più a tutela di eventuali proprie future responsabilità, che per l’esistenza di serie cause mediche.   Questa, probabilmente, la ragione che più di tutto  ha indotto il legislatore ad intervenire. 

Con la recente riforma, infatti, è stata introdotta una nuova figura di reato che riguarda in via esclusiva la responsabilità colposa del sanitario. 

Fino ad oggi i casi di responsabilità medica ipotizzavano l’esistenza della violazione di una regola generica di comportamento (negligenza, imprudenza ed imperizia), o di una regola specifica (inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o disciplina).

La regola generale del diritto penale  prevedeva poi che il grado di colpa (lieve o grave) non avesse nessuna influenza sull’addebito della responsabilità, incidendo solo sull’entità della pena da infliggere.

Già in passato tuttavia, stante le peculiarità dell’attività del sanitario, la giurisprudenza aveva fatto ricorso alla distinzione tra colpa grave e colpa lieve, al fine di escludere, nel secondo caso, la responsabilità penale.

Si richiamava una norma del codice civile secondo cui “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di elevata difficoltà, il prestatore d’opera non risponde se non in caso di dolo o colpa grave”. 

La ratio era quella di sollecitare il sanitario ad affrontare situazioni connotate da peculiari difficoltà, garantendogli una esenzione di responsabilità qualora avesse cagionato, per colpa lieve, quindi, per esempio, per piccole imperfezioni nell’operazione (connaturate in qualche modo alle disagevoli condizioni di base), un danno al paziente.

Tale impostazione aveva peraltro superato il vaglio di un giudizio costituzionale laddove si lamentava una violazione, a favore dei medici, del principio di uguaglianza dei cittadini.

La Corte delle leggi, con una pronuncia del 28.11.1973,  aveva rimarcato come fosse plausibile avallare una particolare disciplina in tema di responsabilità professionale, essendo questa finalizzata a fronteggiare due esigenze contrapposte: da un lato non mortificare l’iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie in caso di insuccesso e, dall’altro, non indulgere e non giustificare  riprovevoli inerzie dello stesso professionista. 

Sulla scorta di un diverso apprezzamento sociale della responsabilità medica, la Corte di Cassazione aveva però ben presto abbandonato l’impostazione della Corte Costituzionale, espungendo dai criteri di valutazione della responsabilità quello della colpa lieve. 

Oggi, l’imponente numero di procedimenti scaturenti dalla prassi distorta più sopra descritta, ha costretto il legislatore a riconsiderare la questione. 

Il sistema non può più tollerare che il medico, per garantirsi da una futura probabile indagine, in presenza di un semplice mal di testa, prescriva tutta una serie di esami di alta diagnostica. Non solo costosissimi per la casse dello Sato, ma anche deleteri per il funzionamento del sistema sanitario. Spesso, difatti, può capitare che l’unico apparecchio di Tac o di Risonanza Magnetica di un ospedale non sia disponibile per essere utilizzato per una strategia di medicina difensiva a totale discapito di chi ne abbia reale necessità.

L’art. 590 sexies, ha il chiaro obiettivo di porre rimedio a questa situazione. 

La norma rubrica: responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. 

Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alla specificità del caso concreto

A questo punto, in attesa di un riscontro dalla prassi, ci si può chiedere se la norma in via astratta sia idonea a risolvere la distorsione in atto.

Intanto, per come si evince dal testo, per tutti i casi che non sono caratterizzati da “colpa lieve”, restano le pene previste dagli artt. 589 e 590 c.p.p., per i casi di lesioni colpose ed omicidio colposo.

Il primo dato importante, però,  emerge dalla lettura del secondo comma: l’innovazione, tesa a limitare la responsabilità, riguarda il solo caso di colpa lieve per “imperizia”. 

Ora, la responsabilità colposa, secondo il criterio generale dettato dal codice penale, sussiste quando il soggetto agente abbia determinato l’evento per “negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”.

Ciò significa che il comportamento negligente (mancanza d’impegno o di attenzione) o imprudente (atteggiamento sventato o eccessivamente audace)  del medico resta punito anche nei casi di colpa lieve.

Mentre nel caso di imperizia (da intendersi principalmente come mancanza che attiene alla capacità tecnica) nei casi caratterizzati da colpa lieve, la responsabilità del sanitario resterebbe esclusa.  A patto però che costui abbia rispettato “linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali”.

Di fronte a questo primo limite sorge, specularmente, il primo problema. Secondo il testo di legge le linee guida sono quelle  “pubblicate dalle società scientifiche e inserite in apposito elenco”.

Elenco che oggi ancora non si conosce.

Inoltre, pare evidente che per potere sanzionare una condotta rilevante sotto un profilo penale,  si dovrà fare ricorso a dei dati esterni, in un caso codificati, o meglio da codificare (le linee guida), in un altro caso da individuare, volta per volta, sulla scorta di regole di esperienza (le buone pratiche clinico-assistenziali). 

Ed è evidente che in questo secondo caso permarrà quanto mai ampia la sindacabilità in sede giurisdizionale in ordine alla ricorrenza di tale condizione. 

Sarà il giudice, e prima ancora il pubblico ministero, a dovere valutare, quali siano, nel caso di specie, le “buone pratiche clinico-assistenziali”. Con connaturata ampia discrezionalità di valutazione. 

Come anche conseguente ad un giudizio specifico, ancorato ad ampia discrezionalità, sarà il successivo passaggio processuale. Accertare cioè se tali pratiche, per come definite nell’ambito del singolo processo, siano state seguite dal sanitario sottoposto a processo.
Insomma stiamo parlando di due passaggi in cui la discrezionalità del giudizio in ordine all’esistenza dei presupposti per l’applicazione  della nuova normativa, rischia seriamente di compromettere una diffusa applicazione della riforma, facendo permanere, soprattutto, uno stato di incertezza per l’operatore sanitario, che di conseguenza potrebbe essere indotto a proseguire la pratica della “medicina difensiva”. 

Questo timore, peraltro, risulta amplificato, dalla lettura dell’ultima parte della norma. 

Dove si annida l’ultimo e forse più rilevante impedimento al raggiungimento degli scopi della riforma.

Si legge nella norma che i nuovi criteri di imputazione di una responsabilità penale troveranno applicazione “sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alla specificità del caso concreto”.

In buona sostanza, comunque, il giudice dovrà valutare se sia stato giusto seguire le linee guida.

Ora se si tiene presente la caparbietà con cui la giurisprudenza di merito ed anche di legittimità, ha inteso superare ogni limite posto alla estrema discrezionalità di valutazione dell’ “arte medica” in sede giurisdizionale - e parliamo di limiti  già proposti in passato sia dal legislatore, che dalla stessa giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione (già nel 2001 si chiedeva la “certezza” dell’errore medico per i casi di imperizia) -  si può ben comprendere la perplessità che tale ultimo passaggio della norma suscita nell’interprete.  

Perché tale ultima eccezione riapre totalmente il campo alla totale discrezionalità del Giudice, che in buona sostanza resterà libero di valutare se il sanitario non abbia addirittura sbagliato a seguire le linee guida, dato che il caso concreto gli   avrebbe imposto di discostarsi dalle stesse e dalla prassi per agire diversamente. Insomma, paradossalmente,  la colpa consisterebbe nell’avere “rispettato” le linee guida e la prassi sanitaria.

È allora chiaro che se questa eccezione resterà tale e verrà valutata alla stregua di una clausola di riserva, da applicare appunto “eccezionalmente” in casi dotati di specifiche peculiarità, la riforma avrà avuto un senso.

Se attraverso questo “grimaldello”, usato come tale da una giurisdizione che sembra sempre riottosa ad accettare ogni limitazione al proprio potere discrezionale, l’eccezione diverrà la regola a cui uniformare ogni processo di colpa medica, la riforma rimarrà una delle tante “grida” che infarciscono la nostra legislazione. 

Se il precedente approccio culturale conta, non si può, purtroppo, essere troppo ottimisti.